Tentativa de homicídio x Lesão corporal

A reflexão acerca da diferença entre a lesão corporal e o homicídio em sua forma tentada, é um tema de muita pertinência na esfera penal, tendo em vista que em muitos casos, a tentativa de retirar a vida de um indivíduo pode acarretar-lhe danos à saúde e integridade corporal. No presente artigo, observar-se-á o posicionamento doutrinário e jurisprudencial em relação à esta temática. Para tanto, preliminarmente, mister se faz compreender em que cada crime consiste.

O crime de homicídio está tipificado no Código penal pelo artigo 121:

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguem:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Portanto, o homicídio é a conduta típica, antijurídica e culpável que constitui-se no ato de retirar a vida de outrem. Entretanto, como trata-se de um estudo acerca de sua forma tentada, deve ser analisada a disposição do artigo 14 do Código Penal, pois desta forma é possível atribuir sanção ao crime de homicídio em sua forma tentada.

Art. 14 - Diz-se o crime:

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Por sua vez, a conduta que compreende o dano causado à integridade corporal do agente, está positivada pelo artigo 129, do CP:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

A grande questão que concerne a presente pesquisa pode ser explicada por um exemplo, imaginemos que um indivíduo golpeia o sujeito passivo, causando-lhe uma lesão de natureza grave. Pode-se dizer que houve a lesão corporal, pois tal crime compreende "ofender a integridade corporal" de outrem e ainda, poderia se inferir que o referido tentou provocar-lhe a morte. Neste caso, quiçá desperte-se a interrogação no nobre leitor, o agente será responsabilizado pela lesão corporal? Pela tentativa de homicídio? Ou ambos?

Estas insurgências, felizmente, possuem respostas. Para isso, na ocasião, cabe esclarecer a diferença entre estas práticas criminosas. Sendo assim, ensina o ilustre professor Luiz Regis Prado, que no caso do homicídio, seu tipo subjetivo é composto pelo dolo (Curso de Direito Penal Brasileiro, pág. 79):

“O tipo subjetivo é composto pelo dolo (direto ou eventual), entendido como a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objetivo). Consiste, portanto, na vontade livre e consciente de realizar a conduta dirigida à produção da morte de outrem (animus necandi).”

Em relação à lesão corporal, Regis Prado afirma (Curso de Direito Penal Brasileiro, pág. 146):

“O tipo subjetivo é composto pelo dolo, ou seja, pela consciência e vontade de ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem (animus vulnerandi ou laedendi). É indiferente o erro quanto à intensidade da lesão. Admite-se o dolo eventual, se o agente, embora não querendo diretamente a realização do tipo penal, aceita como possível ou provável a produção do resultado lesivo.”

Ainda, o Dr. Cezar Roberto Bitencourt, afirma que para diferenciar a lesão corporal da tentativa de homicídio, deve-se atentar às circunstâncias do caso (Tratado de Direito Penal, parte especial 2 – Dos Crimes Contra a Pessoa, pág. 168):

“A tipificação do crime como lesão corporal seguida de morte está condicionada a que as circunstâncias do fato acontecido evidenciem que o querer do agente não inclui, nem mesmo eventualmente, o resultado “morte” que produz. Se o resultado não foi o objeto do querer do agente, mas situa-se na esfera da previsibilidade, o crime é preterdoloso (art. 129 § 3º), não havendo homicídio doloso. Se a ação não foi orientada pelo ânimo de lesar, mas executada com imprudência, configura-se homicídio culposo.”

Frente à exposição doutrinária, percebe-se que muito embora a tentativa de lesar um indivíduo possa levá-lo a morte, o que se leva em consideração é a vontade do agente em relação ao objeto do crime para que seja configurado o crime preterdoloso. Ainda, para distinguir a tentativa de homicídio da lesão corporal, deve-se atentar, de mesma forma, ao elemento volitivo do sujeito ativo, de modo que pode haver incidência do dolo no sentido de causar a lesão, idem de retirar a vida de outrem. Diante da inteligência dos artigos 121 e 129 do Código Penal, temos que a tentativa de homicídio reside na vontade do agente de retirar a vida de outrem, bem como a lesão corporal é constituída pela ofensa à integridade corporal do indivíduo.

Ademais, é recorrente nos Tribunais brasileiros a diferenciação entre tais crimes, na forma do exposto acima, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.

LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PELA EXISTÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. OCORRÊNCIA DE CONEXÃO CONSEQUENCIAL ENTRE SUBTRAÇÃO E A VIOLÊNCIA. PENA-BASE.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. TETRAPLEGIA DA VÍTIMA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DA LESÃO E SUAS IMPLICAÇÕES PARA A VÍTIMA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA DO ROUBO. ITER CRIMINIS. INVERSAMENTE PROPORCIONAL. CONSUMAÇÃO DO LATROCÍNIO. TENTATIVA PERFEITA E CRUENTA. PERCORRIMENTO DE TODA A EXECUÇÃO DO CRIME. REALIZAÇÃO DO NECESSÁRIO À CONSUMAÇÃO. DE RIGOR A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE DIMINUIÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O roubo qualificado (CP, art. 157, § 3º)é crime qualificado pelo resultado, cujo resultado agravador, morte ou lesão corporal grave, pode ter sido provocado dolosa ou culposamente, contudo, a violência que causa o resultado deve ser necessariamente dolosa. De fato, se o resultado agravador é causado culposamente, não há falar em tentativa, sendo necessária sua efetiva ocorrência; por outro lado, plenamente possível a tentativa do roubo qualificado em caso de animus necandi ou animus laedendi. Mais do que isso, essencial a existência de relação de causalidade entre a subtração patrimonial e a violência empregada, seja para possibilitar a subtração (conexão teleológica), seja para, após a subtração do bem, assegurar sua posse ou a impunidade do agente (conexão consequencial).

3. O latrocínio (CP, art. 157, § 3º, in fine)é crime complexo, formado pela união dos crimes de roubo e homicídio, realizados em conexão consequencial ou teleológica e com animus necandi. Estes crimes perdem a autonomia quando compõem o crime complexo de latrocínio, cuja consumação exige a execução da totalidade do tipo.

Nesse diapasão, em tese, para haver a consumação do crime complexo, necessitar-se-ia da consumação da subtração e da morte, contudo os bens jurídicos patrimônio e vida não possuem igual valoração, havendo prevalência deste último, conquanto o latrocínio seja classificado como crime patrimonial. Por conseguinte, nos termos da Súmula 610 do STF, o fator determinante para a consumação do latrocínio é a ocorrência do resultado morte, sendo despicienda a efetiva inversão da posse do bem.

4. O caso concreto amolda-se à hipótese em que há a subtração do bem, mas não se consumou a morte, tendo resultado, contudo, lesões corporais gravíssimas à vítima. As instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova concretos e coesos dos autos, concluíram que o paciente agiu com animus necandi, o que é corroborado pela letalidade do instrumento utilizado (arma de fogo) e o alto potencial lesivo da região atingida (pescoço), que torna provável o dolo direto ou, subsidiariamente, irrefutável o dolo indireto eventual quanto ao resultado morte. Tais premissas fáticas, que não podem ser alteradas no rito sumário do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, levam à inarredável conclusão de ocorrência de dolo quanto ao resultado, cuja consumação não se verificou por circunstâncias alheias à vontade do réu, ora paciente.

5. Diante do afastamento da ocorrência de resultado agravador culposo e conclusão pela existência de animus necandi, e não mero animus laedendi, e de conexão consequencial com a subtração, conclui-se haver tentativa cruenta ou vermelha de latrocínio e não o roubo qualificado pela lesão corporal gravíssima, não obstante a similitude de elementos objetivos destes crimes, que é o resultado naturalístico lesão corporal grave. O elemento subjetivo do tipo, mais reprovável, é, pois, determinante para a correta tipificação da conduta do réu como latrocínio tentado, crime hediondo.

6. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel.

Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. MINISTRO TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015).

7. Depreende-se do acórdão recorrido apenas a valoração negativa das consequências do crime. Não há qualquer ilegalidade, pois se encontra devidamente fundamentada no comprovado estado de tetraplegia da vítima, situação que transborda bastante as consequências ordinárias previstas no tipo penal incriminador da tentativa de latrocínio, motivo pelo qual é consonante com a individualização da pena a exasperação da pena-base. Valendo-se dessa circunstância judicial desfavorável, o Tribunal a quo fixou-a em 22 (vinte e dois) anos de reclusão, o que se mostra razoável, diante das gravíssimas e irreversíveis consequências causadas à vítima, malgrado o aumento de dois anos à pena mínima em abstrato seja superior ao consagrado parâmetro de exasperação de 1/8 para a pena-base.

8. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

9. A subtração do veículo consumou-se e a conduta com intenção de causar o resultado morte, que culminou a presente tentativa cruenta e perfeita, percorreu a totalidade do iter criminis, tendo realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, por meio de disparo na região do pescoço. Por conseguinte, de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (art. 14, II).

10. Habeas corpus não conhecido.

(HC 226.359/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 12/08/2016)

No caso acima, importante salientar que o crime de latrocínio é composto pelo roubo concomitantemente ao homicídio. Na presente análise de caso prático, os julgadores atentaram-se ao iter criminis e apreciaram a existência de dolo por parte do réu, alcançando o entendimento de que em virtude das circunstâncias - uso de arma de fogo e visando a acertar o pescoço da vítima -, a vontade do réu era causar a morte da vítima, portanto não pôde ser caracterizada a lesão corporal de natureza gravíssima.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.

TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DESCLASSIFICAÇÃO. LIMITES DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME CONTRA A VIDA. VERIFICAÇÃO DO ANIMUS NECANDI. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL POPULAR.

1. A desclassificação da infração penal de homicídio tentado qualificado para lesão corporal leve só seria admissível se nenhuma dúvida houvesse quanto à inexistência de dolo. Havendo grau de certeza razoável, isso é fator o bastante para que seja remetida ao Conselho de Sentença a matéria, sob pena de desrespeito à competência ditada pela Constituição Federal. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1313940/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 30/04/2013)

Por fim, no julgado supracitado, deve-se atentar que no caso, como exposto ao longo do presente trabalho, é essencial para a diferenciação entre a tentativa de homicídio e a lesão corporal, a presença do dolo.

À vista disso, é possível afirmar que o principal elemento de diferenciação entre as práticas criminosas objetos deste estudo é a análise do dolo, diante da existência do animus necandi, ou do animus laedendi, para que seja configurada qual foi a conduta praticada pelo agente.

* animus necandi: intenção de matar.

* animus laedendi: intenção de lesionar.

REFERÊNCIAS

I) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2007.

II) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

III) MIRABETE, Julio Fabbrini e Renato N.Fabbrini. Manual de Direito Penal, V. 2. 29. São Paulo: Atlas, 2012